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张悟本游走在法律边缘

来源：北京日报 2010-06-10 15:21:46

　　张悟本骗术被揭穿之后，舆论哗然，声讨者甚众。一项网络调查显示，认为张悟本应该承担法律责任的占88.2%。同时，媒体也报道了四川崇州市民马洪欲聘请律师起诉张悟本的消息，在同样的网络调查中，认为“马洪该起诉张悟本”也在七成以上。在各种舆论中，还有中医专家建议中医药管理局起诉张悟本的声音。

　　张悟本虚构身份、夸大其词、混淆视听、获取暴利，对于张悟本的江湖骗术，我们尽可以进行道德谴责，但能否追究法律责任、如何追究，则不能仅凭道德评判，必须有充足的事实依据和法律依据。

　　是否构成非法行医罪

　　根据刑法第336条、执业医师法和最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释，非法行医罪是指：“未取得医生执业资格擅自从事医疗活动，情节严重的行为。”从这一界定中可以看出，要构成非法行医罪，在客观方面至少同时具备三个条件：一是未取得医生执业资格，二是从事医疗活动，三是情节严重。

　　且看“神医”张悟本的情况：第一，是否取得医生执业资格？从媒体曝光的经历来看，没有任何资料显示其持有官方颁发的医生执业资质。第二，养生咨询、食疗能否算作医疗活动？“养生”是指长期通过养精神、调饮食、练形体等保健方法，达到保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿的目的；“医疗”则是指借助药物、器械等手段诊断和治疗疾病的活动，因此，二者有明显的区别。

　　从病人去悟本堂挂号诊疗的目的，以及张悟本高价收费为病人开方诊治高血压、糖尿病、心脑血管等疾病，并且出具治愈率报告的行为来看，“悟本堂”的经营活动确实有“名为食疗、实为医疗”的嫌疑。不过如若严格界定，其咨询行为很难认定为严格意义上的医疗活动。尽管目前因吃绿豆过多、生吃泥鳅去医院的人增多，但尚无充足证据证明张悟本的食疗方直接造成了对身体健康的严重危害，因此很难认定其行为构成非法行医罪。

　　是否构成诈骗罪

　　根据刑法第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪主观上以非法占有为目的，客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。根据有关司法解释和规定，北京市“数额较大”的起点为3000元。

　　就目前已揭露的情况看，张悟本“身份造假”的事实基本成立，其“养生治病术”也遭到各路专家批判，同时，其收取的天价挂号费和康复费，以及发行量达数百万册的《把吃出来的病吃回去》所赚取的版税合起来的收入足以认定为“数额较大”。但这些是否足以构成诈骗罪呢？从目前媒体曝光的信息来看，恐怕尚难界定。

　　首先，身份造假是使公众陷入错误认识的重要因素，但如果没有行为内容上的虚构或隐瞒等诈骗手段，单单是身份造假并不足以认定为诈骗，目前并无权威机构出具正式的鉴定证明张悟本的食疗方或其“养生治病术”为伪科学或骗术；其次，如何证明其“以非法占有为目的”，也要由司法机关根据更为深入具体的调查情况综合判断。

　　是否构成招摇撞骗罪

　　根据刑法第279条规定，“招摇撞骗罪”是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。具体而言，是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗，损害国家机关的威信及其正常活动的行为。

　　从张悟本编造虚假履历和身份资格的行为与其商业活动结合起来看，其“冒充身份并骗取利益”的性质不难认定，因此认定本罪的关键在于“卫生部首批高级营养专家”是否为“国家机关工作人员的身份或者职称”。

　　据了解，所谓“卫生部首批高级营养专家”只是行业协会授予的称号或头衔，不属于任何国家机关管辖和管理，因此不属于国家机关工作人员，故对张悟本治以招摇撞骗罪也难以成立。

　　是否构成非法经营罪

　　根据刑法第225条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　从媒体报道中工商部门所称的检查情况来看，“悟本堂”没有药品销售，持有的是食品流通许可证，暂时未发现违反工商法规的情况，因此尚不足以认定构成本罪。

　　能否追究其民事责任

　　张悟本编造虚假履历和身份资格的行为，无疑构成了对读者、消费者以及所有公众的欺骗，能否通过诉讼追究其民事责任？据报道，崇州市民马洪欲起诉张悟本的理由是，其因深信张悟本虚假养生宣传，生吃茄子后得了肠炎，故索赔医疗费、精神损失费1元钱。是不是所有听信张悟本的理论而付诸实践并受到一定损失的人都可以通过诉讼向张悟本索赔呢？

　　从受损公众与张悟本的关系来看，基本上可以分为两类：一类是购买其书或听其讲座后，听信其理论导致身体不适或病情延误的读者和听众；另一类是到“悟本堂”挂号咨询、购买其产品或者参加康复营的消费者。对前一类人而言，由于书籍和讲座只是不同观点的表达和参考，读者或听众偏听偏信后的结果与张悟本并无直接关系，因此很难要求其承担法律责任。

　　对后一类人而言，从挂号付费起双方就建立起服务合同关系，消费者合法权益受合同法以及消费者权益保护法的保护，如受欺诈，可依合同法请求撤销合同，或依消法要求双倍返还；如有损失，还可请求赔偿。

　　但需要注意的是，一般来讲，如果是去医院就医发生医疗纠纷，合同的相对方也就是诉讼对象应该是医院，而不是代表医院从事诊疗活动的医生个人。

　　反思对张悟本难以追责说明了什么

　　能否对张悟本定罪、能否追究其民事责任，均需依据查证事实具体情况具体分析。据悉，近日“悟本堂”和“中研健康之家”均已开始为前期预交费者退款，如退款顺利，无疑能为一部分人挽回损失。张悟本的理论之所以有市场，很大程度上与公众养生心切和辨识能力不足有关；同时，张悟本难以被追究法律责任的状况也亟需政府部门深刻反思，造成此种局面，恐怕也并不全是张悟本之“罪”，养生市场缺失准入门槛、缺乏监管部门、缺乏监管法规的现状必须尽快改变。

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