在我们的生活中，“黑名单”也是被广泛应用的。譬如，手机黑名单、QQ黑名单、邮件黑名单等。国家版权局、公安部、工业和信息化部联合开展的以打击网络侵权盗版为主要目标的“剑网行动”也建立了侵权盗版网站“黑名单”制度，对于登上“黑名单”的网站，电信运营商不得向其提供接入、运营服务。

　　在国际航空界，按照设置时间与运输关系发生的先后顺序，“黑名单”可分为事先设立与事后设立两种。事后设立“黑名单”中的旅客多为扰乱飞行、机上秩序者，比如不遵守飞行中的安全规则、在飞行途中威胁机组人员或其他旅客。美国、荷兰、法国等国有类似做法。“9.11”事件发生后，以美国、加拿大为代表的国家采用了预先设立旅客黑名单的做法，即将对航空安全具有潜在威胁的人列入黑名单，以防止他们造成实际威胁。注②

　　在国内，航空公司一般将有过占机、罢乘、聚众闹事、打骂工作人员、扰乱经营秩序等过激行为的旅客列入禁飞、拒售机票的名单，俗称“黑名单”。春秋航空“暂无能力服务旅客”名单制度始于2007年。当年7月19日，由于大连机场天气原因，春秋航空上海-大连航班出现延误，几十名旅客占机要求赔偿，占机时间从19日14时14分持续到次日5时30分，长达15小时16分。这次占机事件造成春秋航空8个航班连环延误、690位旅客延误5个小时左右、1000余名旅客延误1-3小时，另外给春秋航空带来了经济损失十余万元。本次事件处理结束后，春秋航空将带头占机的旅客列入了“暂无能力服务旅客”名单。

　　虽然“黑名单”制度在国际航空界并非鲜见，但是其一经在国内民航界出现，就引起了轩然大波和外界的高度关注，支持者说为安全考虑可以实施“黑名单”制度，反对者则认为“黑名单”制度有违《合同法》第二百八十九条的规定。

　　我们则认为，《合同法》第二百八十九条的规定是在特定的社会环境和立法背景下的产物，对该条的理解不能只停留在条文本身的字面表述上，而更应该把握其精神实质。国内的航空公司在一定的条件下实施“黑名单”制度不仅合法，而且合理，并不违反《合同法》第二百八十九条的规定。本文试图结合《反垄断法》的相关规定，就这一问题做些浅显的分析，以抛砖引玉。

　　一、以市场支配地位定位，从《反垄断法》的角度谈《合同法》第二百八十九条的适用对象

　　纵观现行的法律，还没有直接针对“黑名单”的规定，仅有的间接规定也有限。《合同法》第二百八十九条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”与此规定相类似，《反垄断法》第十七条第一款规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；……”

　　从《反垄断法》第十七条第一款第三项的规定来看，《反垄断法》对禁止的“拒绝与交易相对人进行交易”的行为进行了双重限定：一是拒绝与相对人进行交易的一方必须是具有市场支配地位的经营者；二是必须是具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝与相对人进行交易才被禁止。

　　反观《合同法》第二百八十九条的规定，该条的规定虽然与《反垄断法》第十七条第三项的规定措辞不同，但是同样也包含了两层意思：一是从事公共运输的承运人具有市场支配地位；二是从事公共运输的承运人可以拒绝旅客、托运人非通常、合理的运输要求。大家可能比较容易理解第二层意思，而难以理解第一层意思。为说明其原因，必须要提到《合同法》立法时的社会现实和立法背景。

　　《合同法》由第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，当年10月1日起施行。在1999年之前，与之最近的中国民航业第三阶段改革是在1987年，改革的主要内容之一是将原民航北京、上海、广州、西安、成都、沈阳6个地区管理局的航空运输和通用航空相关业务、资产和人员分离出来，组建了中国国际航空公司、中国东方航空公司、中国南方航空公司、中国西南航空公司、中国西北航空公司、中国北方航空公司6个国家骨干航空公司，由国家民航总局直接管理。直到2002年，中国民航业第四个阶段的改革完成后，新组建的六大国有航空业集团公司才与民航总局脱钩，交由国务院国有资产监督管理委员会管理。注③

　　在城市公交领域，2002年12月27日，建设部发布了《关于印发《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》的通知》，提出了开放市政公用行业市场，建立市政公用行业特许经营制度（包含了公共交通），鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构。2003年，全国首例公交全面民营化的事例才出现在湖北十堰。注④

　　可以说，在2000年之前的公共运输企业，无论是民用航空运输企业还是城市公共交通运输企业，基本都是国企，而且是“一家独大”，具有市场垄断地位。在民用航空领域，划分区域成立航空公司在民航总局的统一管理下运作使得这种问题显得尤为突出。

　　所以，虽然《合同法》第二百八十九条并没有特别说明是针对具有市场垄断地位的从事公共运输的承运人，但是当时的立法背景却告诉我们当时从事公共运输的承运人必然是一个具有市场垄断地位的承运人。相反，如果从事公共运输的承运人不具有市场垄断地位，那么，法律也就没有必要限制其按照自愿与交易相对人缔约的权利。

　　因此，可以说，《合同法》第二百八十九条的规定是我国在还没有《反垄断法》的情况下制订的针对具有市场垄断地位的公共运输承运人的反垄断条款。

　　实际上，全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第二百八十九条进行释义时说道：“公共运输合同的格式化产生的原因是由于公共运输的承运人一般都具有垄断性质，……”该释义已经很明确地指明了《合同法》立法时从事公共运输的承运人的垄断性特征，直接说明了《合同法》第二百八十九条的适用对象是具有垄断性的从事公共运输的承运人。

　　至于什么样才是具有“垄断性质”，虽然《合同法》并没有给出明确的规定，但是《反垄断法》作为反垄断领域的基本法，其第十八条和第十九条对“具有市场支配地位”的规定应该是可以对“垄断性质”予以解释的，即“垄断性质”和“具有市场支配地位”具有同一性。

　　《反垄断法》第十八条列举了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，包含了该经营者在相关市场的市场份额、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等六个方面。第十九条规定了可以推定经营者具有市场支配地位的情形，包含了一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的三种情形。

　　据上所述，如果一家航空公司依据《反垄断法》第十八条、第十九条的规定不具有市场支配地位，也就是说这家航空公司不具有垄断性质，那么这家航空公司任何拒绝与旅客缔约（即拒售机票）的行为（无论其以何种理由）都不得依据《合同法》第二百八十九条的规定被认定为违法，即不具有市场支配地位的航空公司的“黑名单”制度是合法的。因为，《合同法》第二百八十九条的规定不适用于不具有市场支配地位的公共运输承运人。

　　二、试述“通常、合理的运输要求”的标准，探究航空公司“黑名单”制度的法律本质

　　我们在前面论述过不具有市场支配地位的公共运输承运人拒绝与旅客缔约的行为不得依据《合同法》第二百八十九条的规定被认定为违法，那么，具有市场支配地位的公共运输承运人在什么样的情况下可以拒绝与旅客缔约呢？

　　《合同法》第二百八十九条规定的是从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求，《反垄断法》第十七条第一款第三项规定的是禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易。

　　从文字表述上，两个法条的出发点是完全不一样的。《合同法》从旅客、托运人的角度出发，只要旅客、托运人的运输要求是合理的，从事公共运输的承运人都不得拒绝，而《反垄断法》则是从经营者的角度出发，只要具有市场支配地位的经营者有正当理由，都是可以拒绝与交易相对人进行交易的。

　　由此可见，《反垄断法》的规定对经营者更加有利，而《合同法》的规定对旅客、承运人更加有利，由此造成了法律适用上的冲突，在公共运输领域究竟应该援引哪一条的规定更加合法、合理？个人认为，在反垄断法体系下，《反垄断法》是一般规定，而《合同法》第二百八十九条的规定则是针对公共运输领域制订的反垄断条款，是特别规定。根据特别规定优先适用的基本原理，对于具有市场支配地位的公共运输承运人拒绝与旅客、托运人缔约的行为是否违法的认定应适用《合同法》第二百八十九条的规定。而且，《合同法》是第九届全国人民代表大会第二次会议通过的，《反垄断法》是第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的，《合同法》无疑具有更高的效力层级。

　　那么，什么是“通常、合理的运输要求”的标准？

　　虽然公共运输有其特殊性，但是其作为民事活动仍然要受到民事法律规范的约束，仍然要签订运输合同。《合同法》第二条规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，《民用航空法》第一百零九条规定承运人运送旅客应当出具客票，第一百一十一条规定客票是航空旅客运输合同订立和运输合同条件的初步证据。

　　实际上，正如《民用航空法》第一百一十一条规定的那样，客票只是航空旅客运输合同订立和运输合同条件的初步证据。因为客票上的合同内容有限，大量的航空旅客运输合同内容以格式合同的形式存在，在旅客购票前就被航空公司以各种方式公布，或在旅客订购电子客票时由旅客在网上确认认可。

　　运输事务的频繁性决定了格式合同更符合旅客或者托运人的利益，但同时为了防止公共运输合同内容的不平等，公共运输合同一般都要经过国家运输主管部门的审查批准。在民用航空领域，不仅民航总局制订了《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》、《中国民用航空货物国内运输规则》，而且各航空公司也都制订了自己的旅客、行李、货物国内运输规则报民用航空总局审批。

　　民用航空总局作为《民用航空法》授权的对全国民用航空活动实施统一监督管理的主管机关，经其核准的航空公司的旅客、行李、货物国内运输规则经公布或被旅客、托运人确认后应该是航空旅客运输合同的组成部分，旅客、托运人、航空公司都应该遵守。

　　说到这里，答案呼之欲出。我们认为，“通常、合理的运输要求”的标准就是航空旅客运输合同（包含了旅客、行李国内运输规则）的约定，旅客依据航空旅客运输合同所提的要求都是“通常、合理的运输要求”，超过了航空旅客运输合同约定内容的要求即是非“通常、合理的运输要求”，航空公司从而可以拒绝缔约。

　　从合同的缔结过程来看，都要经历邀约和承诺两个阶段。旅客向航空公司发出购票要求的是邀约，但是如果旅客以前有过提出超出航空旅客运输合同约定内容的要求（体现为其非法以占机、罢乘、辱骂、殴打工作人员、聚众闹事等过激行为要求航空公司赔偿超出航空旅客运输合同约定的赔偿等），而且在航空旅客运输合同（实际上是格式合同）并未变更的情况下，航空公司（即使是具有市场支配地位的航空公司）有理由认为其并不认可或并不打算遵守统一的航空旅客运输合同，从而拒绝对其承诺。

　　由此可见，航空公司“黑名单”制度的法律本质是：航空公司拒绝对旅客超出航空旅客运输合同（该合同是固定的格式合同，包含了各航空公司经审批的旅客、行李运输总条件）内容的邀约进行承诺的行为！

　　当然，以上所述并不妨碍国家以法律、行政法规的特别规定或以国家行为的形式为公共安全的目的而限制旅客乘坐飞机的要求，航空公司当然也可以据此以旅客有威胁公共安全之虑而拒绝与之缔约。例如，“9·11”事件后，美国联邦调查局列出了一份包含16人的名单，禁止其登机。随着名单的扩大，该名单转由联邦航空局掌握。后来，这个名单又一分为二，其一是禁飞名单，该名单中的人不得搭乘飞机；其二是特别旅客，这些旅客可以被允许乘坐飞机，但在机场将受到特别检查。这两个名单都是由国会通过的。现在主管这一名单的部门是运输安全管理局，是个政府机构。加拿大的做法也与此类似。注⑤

　　三、低成本运营，从法律经济学的角度看“黑名单”制度的合理性

　　以上主要是论述了航空公司“黑名单”制度的合法性问题。个人认为，从法律经济学的角度来看，航空公司的“黑名单”制度也是合理的。

　　法律经济学以“个人理性”及相应的方法论作为其研究基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本-收益”及最大化方法作为基本的分析工具。如果以法律经济学的理念来研究旅客占机、罢乘、聚众闹事、打骂工作人员、扰乱经营秩序、危及飞行安全等过激行为的解决之道，“黑名单”制度无疑将会成为最有优势、最理性的选择。

　　诚然，正如某位法学教授所说的那样，航空公司针对乘客罢乘、闹事的行为可以寻求法律救济，但是想必这位法学教授在说这句话的时候没有计算下航空公司法律救济的成本。以春秋航空为例，仅世博期间，有678位旅客发生过占机、罢乘、打骂工作人员等不良行为。如果是事后寻求法律救济，那么春秋航空就要在全国范围内去起诉678位旅客，打678个官司，还要预交案件受理费、财产保全费以及承担律师费、差旅费等办案费用。说不定，通过法律救济挽回的损失还不足弥补救济的花费。

　　众所周知，春秋航空有限公司是中国首个民营资本独资经营的低成本航空公司（廉价航空公司），自从其首航至今五年多来，春秋航空进行了有益的低成本、低票价的尝试，机票价格平均比国内同行低30%，开航至今相比同行票价已向消费者让利20多亿元人民币。为了不让极少数旅客的不良行为造成一连串的连环延误，损害后面十倍、百倍旅客的合法权益，春秋航空还是采取了在依法追究不良行为旅客法律责任的同时，以“暂无能力服务旅客”名单的形式事前拒绝接受这些旅客。其实，这只是一种社会成本和公司成本最小化的办法，也是航空公司万不得已的无奈之举。

　　四、从民用航空运输业的发展看航空公司“黑名单”制度可能带来的影响

　　新中国成立伊始，社会主义体制决定了只有国家才能从事公共运输、分配公共资源，从事公共运输的承运人（国企）在一定的区域范围内（或全国）具有绝对的支配地位，所以国家才会以法律的形式对从事公共运输的承运人（国企）缔约的自愿权利进行限制，实际上是对国家的权利进行限制，以履行国家配置公共资源的职责。

　　但是，从社会主义市场经济体制改革以来，民营资金、外国资本采取独资、合资、合作等形式早已公用行业市场，公用行业市场主体已经从单纯的国有企业转变为国有企业与民营企业、外资企业并存，市场竞争已经相当充分。

　　以民用航空运输业为例，1950年，新中国民航初创时，仅有30多架小型飞机，年旅客运输量仅1万人。1980年3月5日，民航脱离军队建制，中国民航局从隶属于空军改为国务院直属机构，其既是主管民航事务的政府部门，又是以“中国民航（CAAC）”名义直接经营航空运输、通用航空业务的全国性企业。1987年，六家国家骨干航空公司成立。2004年6月，包括鹰联、春秋、奥凯在内的中国第一批共三家民营航空公司获准成立。截止2009年底，中国民用航空运输业（不包括香港、澳门、台湾）已经从初创时的单一承运人发展成为35家运输航空公司同场竞技，机队规模也从当初的30多架小型飞机壮大到2234架飞机（包括运输飞机1417架、通用航空飞机555架、教学校验飞机262架）。2010年1月至9月，各航空公司的旅客运输总量已经超过了2亿人次。

　　实际上，现如今坐飞机已经和住酒店在性质上没有什么区别了，航空公司的增多、电子客票的推出大大方便了旅客的选择。相反，面对僧多粥少的局面，各航空公司都在各尽所能的推出花样翻新的营销手段，以便在市场竞争中不被淘汰。在航空公司失去了往日的支配地位优势和话语权的同时，旅客则有了更多的选择余地。

　　根据民航总局对各航空公司2010年9月份旅客运输量的统计，中国南方航空股份有限公司、中国东方航空股份有限公司、中国国际航空股份有限公司、海南航空股份有限公司的旅客运输量分列第一、二、三、四位，其对应的旅客运输量分别为536.32万人、430.31万人、392.68万人、152.16万人，各家航空公司的旅客运输总量为2260.04万人。据此计算，位列第一的南方航空市场份额为23.73%，位居一、二位的南航、东航总体市场份额为42.77%，位居前三位的航空公司的总体市场份额为60.15%。如果对比《反垄断法》第十九条规定的可以推定经营者具有市场支配地位的三种情形，那么可以说现在的民用航空领域还没有具有市场支配地位的航空公司。

　　在这种情况下，即使某个旅客被某个航空公司列入“黑名单”，也不会影响这位旅客继续选择乘坐其他航空公司飞机的机会。因此，也没有必要对某个航空公司并不违法的“黑名单”制度给予更多的非议。

　　综上所述，《合同法》第二百八十九条的规定是我国在还没有《反垄断法》的情况下制订的针对具有市场支配地位的公共运输承运人的反垄断条款。如果航空公司并不具有市场支配地位，或虽具有市场支配地位但仅是拒绝旅客超出航空旅客运输合同内容的邀约的，那么以此为前提而实施的“黑名单”制度并不违法，而且合理。从民用航空运输业的发展来看，“黑名单”制度的实施也不会对旅客乘坐飞机的机会有实质性的影响。

　　以上仅是个人之见，期待权威解释和“黑名单”制度的可操作细则。