2015年的“五一节”前后，有关“国家旅游局《游客不文明行为记录管理暂行办法》即日起施行，游客不文明行为将入‘黑名单’……”的新闻充斥报纸、网络和手机。对信息稍作归纳，主要有两项：

　　一是，《游客不文明行为记录管理暂行办法》由国家旅游局办公厅于2015年3月24日以“旅办发﹝2015﹞59号”发布，并于公布之日起生效。该《办法》只有短短的十一个条文，但首次确立了“游客不文明行为记录”制度，授权政府旅游主管部门可以把游客6种“不文明行为”记录在案并保存1-2年，应将“游客不文明行为记录”信息通报游客本人，提示其采取补救措施，挽回不良影响，必要时向公安、海关、边检、交通、人民银行征信机构等部门通报该记录。

　　二是，以该《办法》为依据，国家旅游局官网点名曝光4名游客不文明行为记录，他们是编号为20150001至20150004号的张艳（女）、王声、周跃、李文春。

　　看到这些新闻，心里顿生不少疑惑。尽管近几年，存在旅游公司强卖强买、导游“黑导”的同时，个别游客不文明行为也屡屡发生。对个别游客不文明行为给予记录、公开和谴责，似乎可以接受。但是，如果从法治视角进行考察，问题就没有那么简单了。

　　第一，《游客不文明行为记录管理暂行办法》属于什么？

　　它有权设定黑名单制度吗？根据《立法法》（2015）第80条规定，国家旅游局作为国务院“具有行政管理职能的直属机构”充其量也只有国务院部门规章的制定权。《游客不文明行为记录管理暂行办法》以政府旅游主管部门与旅客关系为主要调整对象，显然不是一个内部文件，而是一个既约束政府旅游主管部门又约束作为游客的全社会公民，从而必须向全社会公布的行政规章。但该规章不是以国家旅游局名义，而以办公室厅文编号（旅办发﹝2015﹞59号），而且在通知上发给“各省、自治区、直辖市旅游委、局，新疆生产建设兵团旅游局”。这种“外部行为的内部化”是不符合我国的立法精神和行政行为原理的。

　　最为关键，也是我们最为关心的是，这样一个充其量只是“规章”等级的规范文件，在没有上位法（《中华人民共和国旅游法》）依据的条件下，是否有权“创设”直接影响公民权利义务的“黑名单制度”？《立法法》第80条第2款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”所以，我们认为，规章只能依据法律法规落实业已由法律法规创设的公民权利和义务，它无权直接创设公民的权利和义务，更无权创设属于“法律保留”的“黑名单制度”了。

　　第二，《游客不文明行为记录管理暂行办法》可以不经听证就制定，并且一经公布立即生效么？

　　我们有的规定只与部分公民有关，而《游客不文明行为记录管理暂行办法》则与所有公民有关。因为，几乎所有的公民，你不是曾经的游客，就是现在的游客，或者是将来的游客，都可能成受该《办法》约束。这样一个与几乎所有公民利益密切有关的《办法》竟然事先不举行一个像样的听证会（至少网上检索不到），是有违《立法法》规定的。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》由国家旅游局办公厅于2015年3月24日以旅办发﹝2015﹞59号发布，并宣布于“公布之日起生效”。这又违背了我国立法和依法行政的正当程序。

　　自从我国加入WTO以后受WTO精神的影响，特别是在中国全面依法治国的背景下，正当程序已作为一项法治原则直接或间接地被确认并正影响我国的立法、执法和司法行为。WTO精神中的一项法治规则是，任何一个政府所制定的用以约束人们投资和经营行为的规章（广义）不得自公布之日起生效，必须保持6个月以上的适应期。我国2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》第一次把“程序正当”确定为依法行政的基本要求，从2005年开始，最高人民法院一系列指导案例中开始将“正当程序”引入司法裁判之中，将违反“正当程序”的行政行为确定为“行政违法”， 2014年党的十八届四中全会将“程序正当”写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

　　在“正当程序”的要求和影响下，虽然我国的《立法法》并未禁止法规一经公布立即生效，但现实中的做法已趋同于这样的不成文规则：除了涉及国防、外交等国家主权行为，或者对公民进行授益的法规，其他法规原则上不采取自公布之日起当即生效的传统做法。因为一个新的法规设定了公民新的权利与义务（特别是义务），应当在该法公布之后实施之前，进行适当时间的宣传，让公民知晓并适时调整自已的行为。如果法规一公布就生效，并据此处罚公民，那就会导致许多公民在不知晓该法规的前提下被处罚，违反了“不知无罪”的精神。

　　如此直接关系公民权利义务的《游客不文明行为记录管理暂行办法》，为何不给公民一个知晓和适应的期限，紧急到需要一夜之间生效的程度么？

　　第三，《游客不文明行为记录管理暂行办法》可以溯及《办法》生效之前的事项？

　　“法不溯及既往”是世界上一切法治国家所遵循的一项立法原则和法律适用原则，我国《立法法》第93条 也体现了这一精神。就法律适用原则而言，“法不溯及既往”意味着，今天生效的法律、法规和规章，也即一切法律规范，不得作为依据而去处理该法生效以前的事项。这一原则的确立旨在维护公民权利的安全性和社会秩序的稳定性。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》公布以后，国家旅游局即在官方网站上公布了第一批“黑名单”，点名曝光了4名游客（编号为20150001-20150004的张艳、王声、周跃、李文春）不文明行为记录，算是《游客不文明行为记录管理暂行办法》公布实施后的第一批“战果”，接着还想通过“社会举报”等形式收集第二批，乃至第三批……。

　　仔细阅读这四位游客“不文明行为记录”，发现他们的行为，两位发生在2014年12月11日（张艳、王声），一位发生在2015年1月10日（周跃），最后一位发生于2015年五一假期前夕（李文春）。《游客不文明行为记录管理暂行办法》是2015年3月24日公布施行的。所谓“游客不文明行为记录”，显然是指对“游客”的“不文明行为”的“记录”，而不是对游客不文明行为“处罚”的“记录”，因此，在法律适用上应当以游客“不文明行为”发生的时间为“时点”，否则就是法律适用上的错误。在本案中，只有最后一位游客“不文明行为”可能发生在《办法》公布施行之后，前三位游客“不文明行为”都发生在《办法》公布施行之前，所以这一“纪录”和“曝光”行为都违反了“法不溯及既往”的法律适用原则。

　　第四，国家旅游局公开曝光四名游客不文明行为既无法律依据，又无《游客不文明行为记录管理暂行办法》本身的依据，而且违反了《政府信息公开条例》和公民隐私权。

　　国家旅游局公开曝光四名游客不文明行为，没有任何上位法的依据，就连其自身的《游客不文明行为记录管理暂行办法》也只是“授权”政府旅游主管部门可以对“游客不文明行为”进行采集、记录、向本人或者向公安、海关、边检、交通、人民银行征信机构等部门通报（必要时）的权力，没有授权其向“全社会曝光”。

　　政府旅游主管部门在自身的工作中形成有关“游客不文明行为”的记录，这显然属于“政府信息”。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（2007）规定，政府信息分两类：一类是政府必须主动公开的信息（第9-12条）；另一类是要依相对人（公民、法人或者其他组织）的申请，政府审查决定是否公开的信息（第13条）。政府旅游主管部门有关“游客不文明行为”的记录，如果可以作这种“记录”的话，充其量也只属于后一类信息（依申请公开信息），而不是前一类（政府主动公开）信息。对于后一类信息的公开，总体上受到这一原则的约束：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”（第14条第3款）。这是公民隐私权受法律保护的体现。具体操作上必须做到：一是须以相对人申请为前提；二是有法定的申请理由（“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”）；三是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响；四是原则上只限于对申请人公开。所以，国家旅游局主动公开曝光四名游客不文明行为也是违反《政府信息公开条例》规定并对公民隐私权的不尊重。

　　第五，《游客不文明行为记录管理暂行办法》将“不文明行为”与“违法”、“犯罪”行为混为一谈。违法犯罪案件还需要由旅游主管部门来公开么？

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》第5条规定：“游客在旅游活动中因下列行为受到行政处罚、法院判决承担责任的，或造成严重社会不良影响的，应当纳入旅游部门的‘游客不文明行为记录’：（一）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具秩序；（二）破坏公共环境卫生、公共设施；（三）违反旅游目的地社会风俗、民族生活习惯；（四）损毁、破坏旅游目的地文物古迹；（五）参与赌博、色情活动等；（六）严重扰乱旅游秩序的其他情形。”

　　这里“逻辑”是：不文明行为=（1）受到行政处罚的行为+(2)被法院判决承担责任的行为+（3）造成严重社会不良影响的行为。

　　这种“逻辑”是不成立的。因为如果一种游客的行为已经受到了行政机关的行政处罚或者被法院判决作刑事追究，那肯定已不再是一种“不文明行为”，也不可能是一种没有“造成严重社会不良影响的行为”，而是一种对社会造成一定后果并被法律追究的“违法”、“犯罪”行为了。《办法》还将应当登记的游客“不文明行为”等同于“造成严重社会不良影响的行为”，又将这种“造成严重社会不良影响的行为”等同于“严重扰乱旅游秩序”的行为。而事实上和法律上，任何“严重扰乱旅游秩序”的行为必定是“违反治安管理”而应当接受“治安处罚”的行为，或者是构成犯罪而应当被刑事追究的行为。所以，《办法》所列举的游客“不文明行为”其实全是被治安处罚或者刑事追究的行为，不存在“纯粹”的“不文明行为”。而常理恰恰是，“不文明行为”都是指尚未构成违法犯罪行为的道德范畴内的行为。

　　再从所列举的6种“不文明行为”情形看，除了第（三）种情况不确定外，其他情形都是轻者构成“违反治安管理行为”而应当接受治安处罚，重者都构成犯罪而应当接受司法上的刑事追究。那么，既然已经成为“治安案件”和“刑事案件”了，完整的案件记录应当是在公安机关和司法机关。如果法律是允许公开这些案件信息的，那只要规定由公安机关和司法机关一律公开案件信息不就可以，何需政府旅游部门来越权“操心”。况且，至今为止也无法律明文规定公安机关必须公开所有受治安处罚人的案件信息，也无规定可以不计国家秘密、商业秘密、个人隐私而公布所有犯罪人的犯罪行为，否则对他们的改造不利。

　　第六，如果《游客不文明行为记录管理暂行办法》真的只是将尚不构成违法犯罪的纯粹“不文明行为”归入“登记”和“曝光”，那又违反了“平等原则”“”，造成管理上的“失衡”。

　　“不文明行为”通常是指不构成违法犯罪的，仅受道德舆论谴责的行为，它对社会的危害程度显然小于“违法行为”和“犯罪行为”。现行中国的法律制度，虽然有关机关对“违法行为”和“犯罪行为”案件都有建档，并且在适当范围内允许国家有关组织依法通过一定程序查询，但也不是作为所谓的“黑名单”作统一登记和统一公开。即便一个刑满释放的刑事犯，他回归社会以后，也不得对他作为“黑名单”上网公开，否则会造成社会上的歧视。

　　这就是说，我们即使对“违法者”和“犯罪者”也不是作为“黑名单”一律上网公布，现在竟然就可以对一位“不文明”的游客进行特别的“登记”和“曝光”，明显失衡。

　　第七，对“游客不文明行为”的“记录”具有什么法律效果么？

　　如果对“游客不文明行为”仅仅进行“记录”而已，仅仅通报给本人，或者“必要时”通报给有关部门，那就一点法律意义也没有。难道一位游客“不文明行为”被记录后，他失去了什么？难说以后无资格旅游了？还是无权利贷款了？什么都没有。立法的规矩是，设立“禁止规范”，就必须同时设立“责任规范”。没有“责任规范”的“禁止规范”，是没有意义的法律规范。

　　至于对受到行政处罚或者刑事追究的游客的记录，对他不利的法律效果不是来自于旅游主管部门对他的“记录”，而是来自于“行政处罚”和“司法追究”本身。对于已被行政处罚或者刑事追究的游客行为再作记录，本身就是多此一举。

　　第八，如果旅游主管部门真可对“游客不文明行为”曝光，那就构成一个“不利决定”，必须符合正当程序。

　　尽管《游客不文明行为记录管理暂行办法》本身并没有授权旅游主管部门对所记录的“游客不文明行为”进行曝光，但事实上有关政府旅游部门已据此在行使“曝光权”。

　　只要有关部门对“游客不文明行为”进行曝光，从法律上说，就可视作行政机关已向游客作出了一个“不利决定”。这个“不利决定”显然比一个500元乃至2000元的罚款决定还要严厉。那就必须按照《行政处罚法》（1996）的精神，符合以下的程序要求：

　　第一，在作出“记录”决定之前（而不是之后），必须向当事人履行“事先告知”义务，允许当事人申辩，必须时应当提供听证机会；

　　第二，作出正式决定后，要告知当事人的诉权。当事人对记录行为不服是可以申请行政复议和提起行政诉讼。

　　《游客不文明行为记录管理暂行办法》第9条所规定的“事后”的、“不停止执行”的“异议”制度，不伦不类，是不符合行政行为的“正当程序”原则的。

　　第九，国家旅游局建立“游客不文明行为记录”制度，表明工作职责上的定位错误。

　　国家旅游局作为国务院直属的管理机构，主要职责是监管旅游市场，监管旅游公司和导游，而不是游客行为。从《中华人民共和国旅游法》规定看，整个法律是授权政府旅游主管部门对旅游经营单位和经营人员具有监督和处罚权，没有授权对游客进行监督和处罚权，因为游客的各种违法行为都由公安机关等其他有关行政机关依法处罚，游客的犯罪行为则由司法机关依法立案并追究刑事责任的，政府旅游主管部门是没有这方面的职责的。

　　而且《旅游法》第108条只规定，“对违反本法（旅游法）规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布”，而没有规定对“游客”行为记入“信用档案，向社会公布”。国家旅游局如果要将违法的旅游公司或者黑导游列入“黑名单”或许还有一点道理，而现在恰恰针对不作为旅游管理主要对象的“游客”列入“黑名单”管理，这是“管理重心”定位错误。

　　二

　　2015年3月，国务院总理李克强在十二届全国人大二次会议上作了政府工作报告。这份本届政府的首份工作报告提出了8个“新词”。其中提出，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行。我们非常赞成。

　　可是近几年来，动辄建立黑名单制度、动辄将人列入黑名单，已成为一些行政机关管理社会的一种时髦而普遍的做法。安全生产黑名单制度、食品药品黑名单制度、企业黑名单制度、失信企业黑名单制度、诚信红黑名单制度、税务黑名单制度、法院黑名单制度……，比比皆是。有的交通公司将“逃票”列入“黑名单”，有的地方搞“诚信体系”，把许多道德修养上的不足列入“黑名单”……。这些制度和做法中，有的有法律依据，而有的无法律依据。设立者和实施者可能也没有想过需要有法律依据。

　　首先应当肯定的是，这种黑名单制度为不少国家所采用。我国在一定条件下和一定范围内建立和实施黑名单制度，对于严格执法，建立诚信社会，不让违法者获益，特别是对付一些社会“无赖”，让“无赖者”无法可“赖”，无疑具有积极意义。我们特别赞成政府工作报告提到的，对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行。这一制度我们非常拥护并期待这一制度尽快建立。我们也特别拥护人民法院将一些拒不执行司法裁判的“老赖”纳入“黑名单”，这是应当的，而且也是有法律依据的。

　　但是另一方面的现象同时令人担忧，似乎人们觉得谁都可以设立黑名单制度，谁都有权将谁列入黑名单；似乎觉得设立黑名单制度不需要有法律依据，上黑名单也无须经过正当程序……，“黑名单”制度大有被滥用的可能和趋向。

　　在“全面推进依法治国”的时代背景下，不以法治思维来思考黑名单制度，那是令人遗憾和可悲的。法治思维的底线是就凡事首先要考虑“是否合法”。建立和实施“黑名单”制度必须符合科学性和合法性。“黑名单”制度不得滥用。

　　三

　　黑名单制度（blacklisting system），系指国家通过法律设定的，将一些特定的违法犯罪人，或者对社会有特别危害可能的人，通过一定的法律程序入册登记，在一定的期限内有关部门依法约束其行为和权利的法律制度。

　　基于这一制度的法律特征，借鉴国外的同类制度，并结合中国的实际，我国在建立和实施黑名单制度中，必须关注和遵循以下几点：

　　第一，“黑名单制度”原则上应当由国家有关部门而不是私人机构来实施。

　　将公民、法人或者其他组织列入“黑名单”从而限制其权利能力，这显然是，也应当是国家的行为，而不是私人组织或者个人的行为。“私人”所建立的“黑名单”不能作为国家部门限制其权利的依据，除非法律有特别的授权。所以，我们应当明确由国家主管部门在自己权限范围内设立和实施有关黑名单制度，不允许，更不能提倡私人可以随意设立黑名单，以防止社会的无序和对他人隐私权的侵害。

　　第二，建立和实施“黑名单制度”必须有法律依据，坚持法律保留原则。

　　一个公民、法人或者其他组织一旦被列入“黑名单”，他的权利能力即刻受到有关部门的普遍限制。一个人遭受权利被连锁性限制显然比接受一个一般性处罚的后果还要严重和不利。所以，上黑名单必须比行政处罚受到更严格的限制。在国外，没有法律授权，任何机构同样无权设立“黑名单制度”。在我们国家，“黑名单制度”同样必须由国家通过法律来建立。它必须要有法律依据，并且实行“法律保留”。任何部门，无法律依据，都不得设定和实施“黑名单制度”。目前，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）第225条已设定了对拒不执行司法裁判的“老赖”上“黑名单”的制裁措施，《中华人民共和国旅游法》（2013）第108条已设定了对违反《旅游法》规定的“旅游经营者及其从业人员”（注意：不是“旅客”）记入“黑名单”并向社会公布的法律制度。这两个立法很好地坚持和体现了对“黑名单制度”实施“法律保留”原则。

　　第三，并非对什么人、什么行为都可以上“黑名单”。

　　被列入“黑名单”的人员，其权利受到一定程度上的剥夺和限制，有的被禁止高档消费，有的被禁止贷款，有的被禁止出国，等等。这是列入“黑名单”的法律效果，否则就没有法律意义。纯粹的“记录”而无“法律后果”者，就不属于“黑名单制度”，那只属于“登记”制度而已。同时也正因为上“黑名单”是对当事人声誉上、行为权能上和经济利益上的综合而连锁性地制裁，对“黑名单”范围必须严格限制。

　　首先，并非所有违法犯罪行为都可上“黑名单”。对于任何违法犯罪的处理案件，国家处理机关必须建档登记，内部信息共享，有关机关可以依法查询，但不得将他们作为“黑名单”上网公布 。否则，会构成社会歧视。

　　其次，不文明行为不宜上“黑名单”。我们所面对的社会行为各种各样，就其对社会的危害性而言，由小到大作此排列：不文明行为——违法行为——犯罪行为。不文明行为原则上不得上“黑名单”，因为它是对社会危害性不大，无须法律制裁，仅靠道德舆论规制的行为。在我们并不对所有“违法行为人”和“犯罪行为人”列入“黑名单”向全社会公布的背景下，对“不文明行为人”列入“黑名单”向全社会公布，这在社会管理制度中显然是“失衡”的。有人说，国外连“逃票者”也列入“黑名单”，使他“终身受挫”。据我所知，一是并非“逃票者”（被处罚后）一律被列入“黑名单”并向社会公布，我们在欧洲和美国的网上是查不到所有历年的“逃票者”名单的；二是，在这些国家，逃票处罚属于刑事责任，不属于行政责任（行政处罚），更不属于“不文明行为”了。

　　作者以为，可以列入“黑名单”的行为，必须严格限定于违法或者犯罪行为，并且现有的制裁还不足处达到制裁目的者。

　　已经设立和将要设立的“黑名单”制度范围，也没有放宽到“不文明行为”。违背市场竞争原则和侵害消费者权益的行为和企业，本身就是一种违法甚至犯罪的经济行为；拒不执行司法裁判的“老赖”行为，轻者是妨害司法秩序的违法行为，重者是构成“拒不执行判决、裁定”犯罪 ；《旅游法》第108条所设定的可以记入“黑名单”并向社会公布的“旅游经营者及其从业人员”，也不是因为它们有“不文明行为”，而是因为它们有违反《旅游法》的违法行为。

　　第四，并非所有“黑名单”必须一律向社会公布。

　　以为只要列入“黑名单”就必须向社会公开，这是对“黑名单”的误读。“黑名单”是否要向社会公布，通常是要衡量国家安全的需要和商业秘密和个人隐私的保护等因素。如果不向社会公布会导致其对社会危害的继续和扩大，就应当公开。否则就不应当公开，仅供有关机关内部查询便可。

　　第五，建立和实施“黑名单”必须符合正当程序。

　　即便建立和实施该“黑名单制度”具有法律依据，也还必须符合正当程序。具体要求：

　　1.事先告知，听取申辩。有权机关要对当事人作出一个“不利决定”，必须在“作出决定之前”（而不是之后），向当事人告知拟作的决定及其依据，允许其申辩。必要时，应当提供听证会。听取当事人的意见，然后再作决定。这是正当程序的基本要求。我们的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》都体现了这一精神。有关机关要将当事人列入“黑名单”，也必须在列入“黑名单”之前，告知当事人这一“拟作”的《决定》和理由，听取当事人申辩。不经过这一程序，将当事人列入“黑名单”之后，再允许他“异议”，而且“异议不停止执行”，完全是背离正当程序的。

　　2.正式通知。除非是出于国家安全的需要（如反恐等），国家机关将当事人列入“黑名单”的决定正式确定以后，就必须以正式而直接的途径通知当事人，以便让享有权利的救济权。 不能出现，当事人在未获正式通知的情况，他的名字忽然出现在被公布的“黑名单”上。

　　3.事后权利救济。任何当事人，一旦他的名单被列入了“黑名单”，他对该行为不服的，应当有救济的途径。没有救济的权利不是真正的权利。如果国家行政机关将当事人列入“黑名单”，无疑是对当事人作出了一个综合性的“不利决定”，这是一个可诉的行政行为。当事人对该行政行为不服的，有权申请行政复议和提起行政诉讼。如果是其他国家机关作出的决定，也应当提供异议和复议等救济的途径。

　　第六，“黑名单”必须有期限，不得终身制。

　　除法律有特别规定，原则上“黑名单”必须有期限。必须坚持“期限法定”，“黑名单”保留的期限必须由法律、法规确定。超过法定的“黑名单”保留期限的，当事人应当被恢复原始的状态。

　　还有，即便在“黑名单”保留期限内，如果当事人被列入“黑名单”的“事由”消除的，如拒不执行司法裁判的当事人已履行司法裁判，有权机关也必须及时恢复当事人的原始状态。

　　（本文观点纯属学者的学术探讨，不代表任何单位意见）