劳动合同签订后，劳动者与用人单位均按照劳动合同的约定履行合同，但合同的履行过程并不总是一帆风顺的，可能会出现这样或那样的问题，比如用人单位拖欠工资、不给劳动者办理社会保险，劳动者不遵守用人单位的规章制度、认为用人单位不适合自己的发展等等。问题出现后，如劳动者或用人单位任何一方认为继续履行合同已经没有必要或者继续履行会损害自己的利益，那么就需要解除这种束缚。本文以2008年1月1日生效的《劳动合同法》为依据，结合操作实践，就劳动合同解除及终止所涉及的法律问题进行详细的归纳分析，以便于用人单位和劳动者正确理解《劳动合同法》等相关法律规定，规范行为，减少争议，构建和谐的劳动关系。

  一．劳动者可以解除劳动合同的情形和程序。

   1.协商一致解除劳动合同。

  《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，由劳动者首先提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。因此，由劳动者首先提出，然后劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的程序如下：⑴劳动者以口头或书面的形式向用人单位提出解除劳动合同；⑵用人单位表示同意；⑶用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑷劳动者与用人单位办理工作交接；⑸用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2.提前通知解除劳动合同。

   《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

     需要注意的是，劳动者履行提前通知义务必须用书面形式，否则将不能产生合法解除劳动合同的结果，所以劳动者一定要保留用人单位签收书面通知的证据。如果用人单位拒绝签收，那么可以通过其他证据证明已经书面通知了用人单位，比如EMS特快专递详单等。如劳动者不能提供已经书面通知用人单位的证据，那么在发生纠纷时，用人单位会反过来说你未履行提前通知义务，是擅自离职，这样就会造成被动局面，还可能因此向用人单位承担赔偿责任。需要特别注意的一点，试用期内劳动者不再是可以随时通知用人单位解除劳动合同，而是需要提前三日通知用人单位。

    劳动者提前通知解除劳动合同的程序：⑴劳动者以书面形式通知用人单位；⑵用人单位签收；⑶从第二日算起满三十日后，劳动者可以离开用人单位；⑷用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑸劳动者与用人单位办理工作交接；⑹用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    如果在劳动者向用人单位发出书面通知后，用人单位当即表示同意或在三十日持续过程中表示同意解除劳动合同，则可按照协商一致解除劳动合同处理，但劳动者需要得到用人单位同意的书面确认，以防止用人单位反过来说未满三十日擅自离职。

    如果在劳动者向用人单位发出书面通知后，用人单位不明确表示同意，同时不为劳动者继续提供劳动保护或者劳动条件导致劳动者无法工作，或不支付劳动报酬，或不为劳动者缴纳社会保险费，则劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定，在履行事先告知义务后，即可解除劳动合同，不必再等到三十日期满后再离开用人单位。

    另外，劳动者提前通知解除劳动合同是法律赋予劳动者的一项权利，不能附加任何的条件，劳动者期满即可离职，不需得到用人单位的同意。

3.符合法定情形劳动者解除劳动合同。

    《劳动合同法》第三十八条规定了九种劳动者可以解除劳动合同的法定情形：⑴用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；⑵用人单位未及时足额支付劳动报酬的；⑶用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；⑷用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑸用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑹用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；⑺劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的；⑻用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；⑼用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。此外，还有一项兜底条款，即法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    需要说明的是，强行给劳动者“放假”或“停工”可视为未提供劳动条件，拖一天或少付一元也是未及时足额支付劳动报酬。作为用人单位，在制定规章制度时一定要仔细审查，防止违反法律、法规的规定，给劳动者解除劳动合同提供借口。但是，即使用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定，但如果没有损害劳动者的权益，也不能成为劳动者解除劳动合同的借口。另外，法规包括行政法规及地方性法规，所以用人单位在制定规章制度时对于地方性法规的规定也要特别注意。

    劳动者在符合法定情形的情况下解除劳动合同的程序：⑴用人单位出现《劳动合同法》第三十八条规定的情形；⑵劳动者事先告知用人单位解除劳动合同；⑶用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑷劳动者与用人单位办理工作交接，同时用人单位向劳动者支付经济补偿；⑸用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    需要注意的是，出现前述九种劳动者可以解除劳动合同情形中的第⑴至⑺项情形时，劳动者解除劳动合同应当事先告知用人单位。但是，出现第⑻、第⑼项情形时，劳动者解除劳动合同时则不需要事先告知用人单位。

    另外，劳动者最好能取得其已向用人单位已履行告知义务的证据，防止用人单位反过来说劳动者没有告知他，给其造成了损失，要求劳动者进行赔偿。

二．用人单位可以解除劳动合同的情形及程序。

1.协商一致解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

     由于《劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定，用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，由用人单位首先提出，然后与劳动者协商一致解除劳动合同的程序如下：⑴用人单位以口头或书面的形式向劳动者提出解除劳动合同；⑵劳动者表示同意；⑶用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑷劳动者与用人单位办理工作交接，同时用人单位向劳动者支付经济补偿；⑸用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2.符合法定情形用人单位解除劳动合同。

    《劳动合同法》第三十九条规定了六种用人单位可以解除劳动合同的情形：⑴劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；⑵劳动者严重违反用人单位的规章制度的；⑶劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；⑷劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑸劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑹劳动者被依法追究刑事责任的。

    值得注意的是，关于严重违反以及重大损失的标准问题，法律上并无明确的规定，因此，用人单位在其规章制度中应当对这两个概念进行量化，以利于解雇劳动者时有充分依据。比如，劳动合同期内累计3次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪，严重失职、营私舞弊导致经济损失3000元以上的视为重大损失。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作。因此，用人单位可以采取另外一种更稳妥的方式解雇劳动者，即在解雇前先向劳动者提出改正要求，限令员工在三日内提供与其他用人单位解除劳动合同的书面证明，如果劳动者不按要求提供，则予以解雇。同时，用人单位必须注意收集劳动者严重违纪的证据，形成劳动者个人的违纪档案，否则诉讼中不能举证证明，败诉风险较大。

    用人单位在符合法定情形的情况下解除劳动合同的程序：⑴劳动者出现《劳动合同法》第三十九条规定的情形；⑵用人单位事先将解除合同的理由通知工会；⑶用人单位告知劳动者解除劳动合同，并向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑷用人单位与劳动者办理工作交接；⑸用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    需要注意的是，关于用人单位应当事先将解除合同的理由通知工会的规定并无实际意义，因为通知工会只是一种形式，工会并无决定权，工会可以随便提意见，但用人单位还是可以坚持解除。如用人单位根本未建立工会，或者干脆就不通知工会，法律也没规定该解除行为就无效。

3.无过失性辞退。

    《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：⑴劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；⑵劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；⑶劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

     需要注意的是，用人单位提前三十日通知劳动者解除劳动合同必须采用书面形式并且该书面通知必须送达到劳动者本人。同时，用人单位在制作书面解除劳动合同通知书时，一定要填写好解除合同的理由，且该理由只能是合法的有证据支持的理由，否则用人单位就是违法解除合同，就要按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另外，填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。用人单位在制作书面解除劳动合同通知时，还要明确标明劳动者的离职日期，即自通知之日起第三十日。

    用人单位还需要充分掌握医疗期的有关规定，否则医疗期少算一天都会被认定为违法解除劳动合同，需向劳动者支付赔偿金。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。

    无过失性辞退解除劳动合同的程序：⑴出现《劳动合同法》第四十条规定的情形之一；⑵用人单位事先将解除合同的理由通知工会；⑶用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，或者用人单位额外向劳动者支付一个月的工资后告知劳动者解除劳动合同；⑷在解除劳动合同时，用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑸用人单位与劳动者办理工作交接，并向劳动者支付经济补偿；⑹用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

4.经济性裁员。

    《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：⑴依照企业破产法规定进行重整的；⑵生产经营发生严重困难的； ⑶企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑷其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    需要说明的是，按照《劳动法》第二十七条规定，即使裁减一人也得履行该条规定的程序，因此该条与《劳动法》的规定相比，放宽了裁员的标准，增加了裁员的范围。

    如果出现了《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形之一，但用人单位裁减人员不足二十人且没有达到企业职工总数百分之十以上，能否裁减人员呢？答案显然是否定的。根据该条规定，用人单位裁减人员除需要满足法定的四种情形之外，还需要裁减人员人数达到标准并经过说明情况、听取意见、报告方案一系列程序后，才能裁减人员，也就是说用人单位必须满足这一系列条件，履行这一系列程序后才能根据《劳动合同法》第四十一条裁减人员，这些条件和程序是用人单位裁减人员的必要条件，缺一不可。因此，当出现《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形之一，但用人单位裁减人员不足二十人且没有达到企业职工总数百分之十以上，就说明用人单位裁减人员的必要要件不具备，用人单位就不能够依据该条裁减人员，而只能依据《劳动合同法》的其他规定解除劳动合同，或者等到裁减人员的必要条件全部具备时再进行裁减。

    经济性裁员的程序：⑴出现《劳动合同法》第四十一条规定的情形；⑵用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况；⑶用人单位听取工会或者职工的意见；⑷用人单位向劳动行政部门报告裁减人员方案；⑸三十日后用人单位可以裁减人员；⑹在解除劳动合同时，用人单位向劳动者出具解除劳动合同的证明；⑺用人单位与劳动者办理工作交接，并向劳动者支付经济补偿；⑻用人单位在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

   另外，《劳动合同法》第四十一条还规定，用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员：⑴与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；⑵与本单位订立无固定期限劳动合同的；⑶家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

三．用人单位解除劳动合同的限制。

    《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

   需要说明的是，虽然有了以上规定，但并不意味着劳动者在符合上述情形的情况下就可以一直在用人单位工作下去，如果劳动者出现《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位同样可以解除劳动合同，且劳动者得不到任何经济补偿。

四．劳动合同的终止。

《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：⑴劳动合同期满的；⑵劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；⑶劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；⑷用人单位被依法宣告破产的；⑸用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；⑹法律、行政法规规定的其他情形。

关于劳动合同的终止，需要注意以下问题：

     1.劳动合同期满包括固定期限劳动合同期满和以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满。但劳动合同期满并不意味着劳动合同马上就终止了，如果有《劳动合同法》第四十二条第一款第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项情形之一的，劳动合同还应当续延至相应的情形消失时终止。而《劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，则按照国家有关工伤保险的规定执行。有关工伤保险的规定具体如下：①职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，直至退休；②职工因工致残被鉴定为五级、六级的，职工可以选择与用人单位保留劳动关系或者选择与用人单位终止劳动关系。选择与用人单位保留劳动关系的，劳动合同至退休时终止；③职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满时终止。

    2.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在劳动合同期满时终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

   3.因用人单位被依法宣告破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

   4.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

五．经济补偿的计算及支付。

    按照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

   由此可见，《劳动合同法》只对高工资收入者的经济补偿标准及补偿年限做出了限制，而对非高工资收入者的经济补偿标准及补偿年限则没有任何限制。

    同时，《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿，《劳动合同法》对经济补偿的支付时间做出规定，一定程度上保障了用人单位的利益。司法实践中，很多劳动者不履行工作交接义务，却要求用人单位支付经济补偿，按照以往的法律规定，支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿，因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金，但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。

六．劳动者违法解除劳动合同所应承担的法律责任。

   《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

   由此可见，劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同不一定就向用人单位承担赔偿责任。劳动者承担赔偿责任还需同时具备另一个前提，即给用人单位造成损失。这与用人单位违法解除劳动合同即应向劳动者支付赔偿金的规定是不同的。

七．用人单位违法解除或终止劳动合同所应承担的赔偿责任。

  《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

   由此可见，用人单位违法解除或终止劳动合同所应承担的责任就是向劳动者支付赔偿金。那么，在用人单位向劳动者支付赔偿金时，是否还需要向劳动者支付经济补偿呢？笔者认为答案是否定的。因为《劳动合同法》第四十六条已经明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，而用人单位违法解除或终止劳动合同并不属于前述情形之一，况且《劳动合同法》已经对用人单位违法解除或终止劳动合同应当承担的责任进行了明确的规定，所以用人单位违法解除或终止劳动合同只需要向劳动者支付赔偿金而不需要同时再向劳动者支付经济补偿。