上诉人（原审被告）张国兴，男，汉族，1953年8月13日出生，个体户，住抚州市荆公路117号。
    上诉人（原审被告）施香琴，女，汉族，1962年9月22日出生，无业，住址同上。系张国兴之妻。
    共同委托代理人王新泉，江西金圣律师事务所律师。
    被上诉人（原审原告）抚州市金鑫典当有限责任公司。
    法定代表人朱建平，总经理。
    委托代理人廖志华，江西衡业律师事务所律师。
    一、基本案情
    2004年7月5日，抚州市振远房地产价格评估事务所受张国兴委托，对张国兴所有的、位于抚州市荆公路117号的商铺（建筑面积243平方米，房屋所有权证号J—0000122）和住宅（建筑面积1046.96平方米，房屋所有权证号J—0000123）进行了估价，商铺评估值为119万元，住宅为71万元。2004年7月6日，张国兴（甲方）与金鑫公司（乙方）签订了两份《房屋产（他项）权典当抵押合同》，约定：甲方将上述评估的商铺和住宅典当抵押给乙方，典当金额分别为65万元和35万元，综合服务费为典当金额的4.5％，乙方开据当票支付甲方当金，并从开据当票之日起以月为单位计算典当日期，典当期限为3个月，即从本合同签字生效之日起至2004年10月5日止（典当期限以当票为准）。甲方可在典当到期后5日内向乙方交纳综合服务费办理续当手续，当期顺延一个月。典当期满5日内，甲方未向乙方支付综合服务费，未办理续当手续，视为甲方违约，乙方将每日按借款的0.5％加收违约金，该房屋成为死当房屋由乙方全权自行处理。房屋死当后至房屋销售之日，乙方每月按房屋实际上销售金额的5％计算综合服务费。施香琴作为房屋共有权人在这两份合同上签名，金鑫公司据此办理了房屋他项权利证书，商铺为抚房荆他字第000128号，住宅为抚房荆他字第000129号。同日，张国兴、施香琴共同向金鑫公司出具了授权委托书和委托拍卖协议书，写明：“本人于2004年7月6日在金鑫公司办理的典当（抵押）房产期限已到，现本人无能力偿还金鑫公司的全部借款和综合费用。本人同意将典当抵押的房产全权委托金鑫公司委托拍卖公司进行公开拍卖，本着多还少补的原则。”2004年7月7日，金鑫公司的工作人员饶亚平从银行取款60万元、孙淑萍从银行分别取款15万元和20万元。同日，金鑫公司向张国兴、施香琴开具当票，写明典当金额为100万元，月费率4.5％，扣除当月综合服务费4.5万元，实付金额95.5万元，典当期限由2004年7月7日起至2004年8月6日止。张国兴、施香琴在该当票上签名、捺印。之后，金鑫公司只收到9万元月综合管理费。因张国兴未按约定归还当金，也未办理续当手续，金鑫公司遂于2004年5月诉至抚州市中级人民法院。
    另，2004年7月7日，金鑫公司通过银行汇款60万元到黄乐平的帐户上。黄乐平向张国兴出具了一张借条，内容为：“今借到张国兴人民币壹佰万元整，以临川二中收费权作抵押，借款期限三个月整，利息由黄乐平支付。”2005年4月18日，张国兴向抚州市中级人民法院起诉，要求黄乐平归还100万元欠款及利息，抚州市中级人民法院根据双方的调解意见，制发了（2005）抚民调字第01号民事调解书，由黄乐平归还张国兴100万元借款及利息。
    二、一审的审理与认定
    抚州市中级人民法院经审理认为，2004年7月6日金鑫公司与张国兴签订两份《房屋产（他项）权典当抵押合同》，签订合同时，张国兴、施香琴均已成年，具有社会上一般常人所具有的经验和知识，应该知道借款人和担保人的区别。从双方签订的两份典当抵押合同、办理房屋评估、抵押登记手续、张国兴、施香琴向金鑫公司出具当票、张国兴、施香琴向金鑫公司出具授权委托书和委托拍卖协议书等事实看，张国兴应当知道自己是典当抵押人（借款人）。另外黄乐平向张国兴出具100万元的借条，也说明张国兴知道黄乐平是借自己的钱。因此，张国兴、施香琴认为自己对合同的内容有重大误解的主张，与事实不符，不予采纳。张国兴、施香琴未提供证据证明金鑫公司与黄乐平有恶意串通的行为，且黄乐平也已向张国兴出具了100万元的借条，张国兴的利益没有受到损害，故对金鑫公司与黄乐平恶意串通，不予认定。由于合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性的规定，因此是有效的。金鑫公司和张国兴是典当抵押合同的主体，双方均签字和盖章，合同成立。7月7日，张国兴向金鑫公司出具了100万元的当票，金鑫公司将钱付给黄乐平，同时黄乐平向张国兴出具了100万元的借条，从以上事实可以证明，张国兴与金鑫公司之间存在典当法律关系，张国兴与黄乐平之间存在借贷法律关系。根据国家经贸委《典当行管理办法》第二十六条第一款的规定，当票是典当行与当户之间的借贷契约，是确定双方权利义务的主要依据。另外，2004年7月7日，金鑫公司的财会人员饶亚平从银行取款60万元，孙淑萍分二次从银行分别取款20万元和15万元。由于张国兴向金鑫公司出具了100万元的当票，同时黄乐平向张国兴出具了100万元的借条，因此金鑫公司履行了给付张国兴当金100万元的合同义务，双方之间的典当关系成立且生效。综上所述，双方签订的两份《房屋产（他项）权典当抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，但两份合同的第三条第二款约定的月综合服务费为典当金额的4.5％，违反了《典当行管理办法》第三十四条第三款的规定，月综合费率应按当金的3％计算，合同约定超过3％的部分不予支持。双方签订的合同有效，双方均应按合同履行，但张国兴未按约定归还借款，又未办理续当手续，违反了合同的约定，根据合同的约定，张国兴应承担支付违约金的违约责任。张国兴认为约定的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，由于双方约定的违约金过分高于造成的损失，应予适当减少。另外，根据《典当行管理办法》第三十六条的规定，张国兴在典当期限届满后，对当物未进行赎当和续当，现典当抵押给金鑫公司的房屋为绝当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《典当行管理办法》第二十六条、第三十四条第一、三款、第三十六条、第四十条第（一）项之规定，于2005年10月9日作出（2005）抚民一初字第4号民事判决：一、张国兴给付金鑫公司当金100万元人民币；二、张国兴给付金鑫公司综合服务费39万元人民币（至2005年8月5日止），扣除已付的13.5万元，还应给付25.5万元。2005年8月6日开始至全部还款时的月综合服务费仍按当金的3％计算；三、张国兴支付金鑫公司违约金5万元人民币；四、以上款项在拍卖张国兴、施香琴抵押给金鑫公司的房产所得款项中扣除，剩余部分应当退还张国兴和施香琴，不足部分向张国兴和施香琴追索；五、驳回金鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费17510元，由金鑫公司负担2000元，张国兴负担15510元。
    三、当事人上诉与答辩情况
    上诉人张国兴、施香琴上诉称：被上诉人与黄乐平早有业务上的往来，上诉人从未与被上诉人打过交道，这次也是通过黄乐平的牵线搭桥才认识被上诉人，从黄乐平手中拿到空白的典当抵押借款合同。2004年7月6日，上诉人在被上诉人与黄乐平的蒙骗下，签订了两份空白的《房屋产（他项）权典当抵押合同》，并于第二日在被上诉人提供的空白当票上签了字。但被上诉人从此以后既没有给付凭证和当金给上诉人，也没有要求上诉人将当物交付其占有。上诉人在2005年4月28日向一审法院起诉，才知道去年所谓的典当抵押合同中，上诉人是借款人而不是拿房产给黄乐平借款的担保人。当票是典当行与当户之间的借贷契约，而不是支付钱款的凭证。当户交付当物和典当行支付当金，才是典当关系成立的两个必要条件。本案的典当关系不成立，因为被上诉人未支付给上诉人一分钱，上诉人也没有授权委托其他人去被上诉人处领取当金。饶亚平从银行取款60万元交付给黄乐平，上诉人既不知道也未授权，这分明佐证他们事先是串通好了。孙淑萍分二次从银行取款20万元和15万元的证据也未在一审质证过。从现有的银行凭证可以看出，当时被上诉人只给了黄乐平60万元，可一直到今天被上诉人以及黄乐平均称，借到的是100万元。进贤县公安局告知上诉人，黄乐平拿上诉人房屋他项权证（已经交给了被上诉人保管），到进贤县抵押贷款20万元。这一系列事实证明被上诉人与黄乐平是恶意串通来损害上诉人的利益，2004年7月6日所签订的房屋典当抵押合同应归于无效。黄乐平向上诉人出具了100万元的借条与本案是两个法律关系。一审法院无视事实和法律规定，作出了错误的判决。退一万步来说，本案典当关系成立的话，一审判决认定被上诉人支付当金100万元的数额也有错误。被上诉人预扣了4.5万元的利息，所以当金应为95.5万元。从法院调查取证的银行凭证来看，被上诉人支付给黄乐平的当金为60万元，也不是100万元。黄乐平在2004年10月交付了13.5万元给被上诉人，扣除3个月综合服务费（95.5万元×3％×3个月）后，所多余的5万元也应从本金中扣除。综上所述，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
    被上诉人金鑫公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
    四、二审补充查明的事实
2005年10月25日，张国兴以抚州市中级人民法院（2005）抚民调字第01号民事调解书确认的事实有误为由，向抚州市人民检察院申诉该案。期间，黄乐平因涉嫌合同诈骗于2005年11月3日被进贤县公安局刑事拘留，后转为取保侯审，现下落不明。抚州市人民检察院对张国兴申诉（2005）抚民调字第01号民事调解书一案立案审查后，于2006年2月9日作出《终止审查通知书》。2006年1月6日，张国兴又向抚州市中级人民法院申请再审该案。之后，张国兴因抚州市中级人民法院对其与黄乐平借款纠纷一案执行到了60万元，于2006年2月21日撤回申诉。
    五、二审的审理与认定
    在本案的审理中，主要涉及金鑫公司与张国兴、施香琴签订的典当抵押合同效力，典当关系是否成立，典当的本金与利率如何确定，绝当的认定与处理等诸多焦点问题。
    1、本案典当抵押合同的法律效力问题。张国兴、施香琴委托将自己的房产评估，并根据评估结果与金鑫公司签订典当抵押合同，通过抵押房产的形式向金鑫公司典当100万元，并授权金鑫公司在其无力偿还当金的情况下处理当物，这一系列行为足以证明张国兴、施香琴具有区分当户自己抵押与为第三人担保抵押的识别能力。而且根据法律规定，担保人只有在承担责任后，才有权向债务人追偿。张国兴在未向金鑫公司偿还100万元当金的情况下，起诉黄乐平归还该100万元借款，并得到司法确认，从法律上也可以推定张国兴明知自己是当户即债务人的地位。因此，张国兴、施香琴关于自己是作为担保人签订典当抵押合同，对行为性质存在重大误解的上诉理由，在事实和法律上均不能自圆其说。金鑫公司具有经营房地产抵押典当业务的资质，典当抵押合同系双方自愿签订，主体合法、内容明确，金鑫公司依据该合同，办理了抵押物登记，领取了他项权利证书。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，双方签订的典当抵押合同自登记之日起生效。
    2、典当关系是否成立。当票是典当行与当户之间的典当合同，是典当行与当户之间典当关系存在的书面凭证。张国兴、施香琴签收了当票，说明其与金鑫公司的典当合同关系成立。基于典当合同，典当行应当向当户支付当金。本案的当票上注明，实付金额95.5万元。双方当事人对于黄乐平收取了金鑫公司60万元当金这一事实没有争议，尽管金鑫公司不能出示张国兴同意其付款给黄乐平的书面证据，但是根据一审法院（2005）抚民调字第01号民事调解书确认的事实，张国兴在该案中要求黄乐平归还的100万元，正是从金鑫公司典当而来。因此，金鑫公司向黄乐平支付60万元当金，符合张国兴向黄乐平借款的意思表示，张国兴、施香琴事后辩称金鑫公司未经其授权或委托擅自付款给黄乐平，与事实不符。关于剩余的35.5万元，张国兴称未实际发生，并提供其对黄乐平的调查笔录予以证明；而金鑫公司称其已在当日直接支付给了张国兴，并提供该公司两位工作人员向银行取款35万元的取款凭据予以佐证。权衡两者的证明力，再结合张国兴、施香琴对当票的签收，以及张国兴通过司法途径对黄乐平享有100万元债权之事实，金鑫公司所举证据的证明效力，明显大于未经出庭质证的黄乐平证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条和第七十八条的规定，可以确认金鑫公司已向张国兴支付35.5万元当金之事实。张国兴、施香琴另称金鑫公司与黄乐平早有业务往来，其是在黄乐平牵线搭桥下才与金鑫公司发生典当关系，金鑫公司还出借房屋他项权证给黄乐平抵押贷款诈骗，双方系恶意串通损害上诉人的利益。金鑫公司对此予以反驳，并再次向法院出示了房屋他项权利证书的原件。鉴于张国兴、施香琴关于金鑫公司与黄乐平恶意串通的上诉理由，没有证据证明，其陈述仅属主观推断，依法不予采信。张国兴、施香琴签收了当票，金鑫公司支付了95.5万元当金，双方的典当关系依法成立并生效。
    3、当金及费率如何确定。当票是典当行与当户之间的典当合同，是确定双方权利义务的主要依据。在全国统一的当票样本背面均印有“典当须知”，其中第五条内容是“综合费用包括服务、保管等费用，典当时可以预扣。”因此，金鑫公司在典当时根据双方约定的费率，预扣一个月的综合费用不违反规定。张国兴、施香琴向金鑫公司典当的金额应认定100万元，而非95.5万元。原国家经济贸易委员会2001年8月8日制定的《典当行管理办法》第三十四条规定，“房地产抵押典当时，月综合费率不得超过当金的千分之三十。”张国兴、施香琴与金鑫公司签订的典当抵押合同，以及当票上约定的月综合费率是4.5％，超出国家规定费率，一审法院依法将月综合费率调整为3％正确。
    4、绝当的认定与处理。金鑫公司与张国兴、施香琴签订的典当抵押合同中约定，典当期限为3个月，但后面加注“以当票为准”，因此双方约定的典当期限应以当票上载明的一个月期限为准。除了预扣第一个月的4.5万元月综合费外，金鑫公司认可其还收到二个月的月综合费共9万元。之后，张国兴既未续当，也未归还当金和月综合费。因此，可以认定张国兴、施香琴的续当期至2004年10月6日届满。张国兴、施香琴与金鑫公司签订的典当抵押合同中约定，典当期满5日后，当户不赎当也不续当的，即为绝当，典当行按照有关规定处理绝当物品。《典当行管理办法》第四十条规定，“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖……”张国兴、施香琴在签订典当抵押合同的同时，一并书面授权于金鑫公司在其无力偿还借款时委托拍卖当物。因此，金鑫公司在张国兴、施香琴的当物绝当后，负有将当物委托拍卖，及时清结当金及相关费用的权利和义务。虽然《典当行管理办法》对典当行委托拍卖的期限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定。金鑫公司在明知张国兴、施香琴不还贷的情况下，至今仍未委托拍卖，使得月综合费不断增加，损失不断扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，二审法院依法确定绝当6个月之后造成的月综合费损失，由金鑫公司自负。综上，张国兴、施香琴应向金鑫公司偿还当金100万元，并承担3个月当期以及绝当后6个月一共9个月的综合费27万元（27万元=100万元×3％×9个月），扣除已支付的13.5万元，还应支付13.5万元综合费。今后因此发生的委托拍卖费用，由张国兴、施香琴承担。
    张国兴、施香琴与金鑫公司签订的典当抵押合同中还约定，“典当期满5日内，甲方未向乙方支付综合服务费，未办理续当手续，视为甲方违约，乙方将每天按借款的0.5％加收违约金，该房屋成为死当房屋由乙方全权自行处理。”金鑫公司依此要求张国兴、施香琴承担典当期满后直至还清当金时止每天发生的违约金，该主张不符合合同文义，而且房屋绝当后金鑫公司依约有权处分，不发生违约问题，金鑫公司加收绝当之后的违约金，违反公平原则。根据典当抵押合同的约定，张国兴、施香琴还应向金鑫公司支付违约金2.5万元（2.5万元=100万元×0.5％×5天）。
    综上所述，二审认为一审判决在认定事实和适用法律方面均存在一定问题，于2006年2月23日作出（2005）赣民一终字第111号民事判决：一、维持一审判决第一、四、五项；二、变更一审判决第二项为“由张国兴向金鑫公司支付13.5万元综合服务费。”三、变更一审判决第三项为“由张国兴向金鑫公司支付违约金2.5万元。”一、二审案件受理费共计35020元，由张国兴、施香琴承担80％，计28016元；金鑫公司承担20％，计7004元。

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