信用担保是经济活动中保证债权实现的一项重要民事法律制度，从历史上看，经济活动中的担保行为在古罗马时代就已存在，信用担保的法律关系在古罗马法中就已出现。现代意义上的专业担保机构最早于1840年出现在瑞士，距今已有161年的历史。20世纪以来，以信用担保为中介，引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜，合理配置社会资源，实现政府经济政策目标的专业性中小企业信用担保机构主要发展和成熟于欧美、日本等国家。目前，为中小企业融资提供信用担保已成为市场经济国家的普遍做法。世界上有许多国家或地区建立了中小企业信用担保体系，这些国家的法律、法规及运作模式等方面都已日臻完善，在扶持本国中小企业发展、规范担保行业运作以及保障政府有关政策目标的顺利实现等方面发挥着重要作用。我国信用担保起步较晚，但发展迅猛，已成为一个新兴的行业。由于相应立法滞后，缺乏必要的法律保障和约束，制约着信用担保行业的健康发展和社会作用的发挥。本文拟从我国中小企业信用担保的立法概况入手，分析信用担保法律建设中存在的问题以及制定中小企业信用担保法律的必要性，并对如何规范和保护担保行业提出立法建议，以帮助担保行业走上健康发展的轨道。

    一、我国中小企业信用担保的立法概况

    与国外发达国家信用担保业的发展历史及水平相比，信用担保在我国是一个新生事物。近年来，信用担保在我国已引起政府及全社会的高度重视，这在很大程度上出于解决中小企业尤其是科技型中小企业贷款难问题与完善中小企业社会服务体系的需求。国内担保业的起步以1993年国家财政部和经贸委共同组建中国经济技术投资担保公司为标志，90年代以来，伴随着国家宏观经济形势的变化，国内担保业已走过了8年的探索历程。在各级政府的大力推动下，各地具有不同特色的专业信用担保机构迅速涌现，创造出一定的社会效益。

    从国内担保业的法律环境看，全国人大于1995年6月通过了《中华人民共和国担保法》，并于当年10月1日起生效。《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也于2000年9月由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，于当年12月13日起施行。《担保法》的颁布为现代信用担保法律关系在我国的应用打下了坚实的法律基础，成为担保行业从事担保民事法律行为所应遵循的基本法。国家经贸委正在起草《中小企业促进法》，该法已经列入全国人大的立法计划，现已拟出草案，在第二章“资金支持”中对中小企业信用担保机构作了原则规定。为规范融资担保行为和加强对担保机构的管理，一些地方政府根据国家有关文件精神，还自行制定了一些地方性法规，如云南省即制定了《云南省融资担保管理暂行办法》。此外，国内尚无专门的法律、法规规范和支撑信用担保行业。

    近年来，国家有关部门相继出台了一系列政策文件，引导和促进担保业的发展。1999年7月，中共中央12号文件转发《国家发展计划委员会关于当前经济形势和对策的建议》中指出“加快建立以中小企业特别是科技型中小企业为主要对象的信用担保体系，创造融资条件”。1999年9月，中共中央作出《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，指出“培育中小企业服务体系，为中小企业提供信息咨询、市场开拓、贷款担保、技术支持等服务”。国家经贸委 1999年6月下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见。国家经贸委2000年7月出台了《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，其中的第五部分专门论述了信用担保问题。国家经贸委2001年2月下发了《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》，对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件作出规定。国家财政部于2001年2月出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面作出规定。中国人民银行于1999年11月下发《关于加强和改进对中小企业金融服务的指导意见》，指出金融机构要加强与担保机构的合作，配合担保机构合理确定担保基金的担保倍数，简化审贷手续。目前，中国人民银行正在起草对中小企业融资担保机构担保的贷款加强管理的办法，拟对担保机构的资质、担保的放大倍数以及对担保机构资信的评估和监控等方面作出规定。

    二、信用担保法律建设中存在的主要问题

    与国外发达国家完善的法律环境相比较，可以清楚地看到我国信用担保相关法律还处于相当初级和不完善的阶段，制约着担保行业的进一步发展。当前，我国信用担保法律建设方面主要存在如下问题：

    （一） 担保行业的宏观政策体系尚未形成

    目前，担保行业的国家主管部门还比较模糊，事实上围绕着对担保机构的管理并行着多个管理部门。国家经贸委对推动信用担保体系的建设和发展发挥了重要作用，近年来相继制定了一系列规范和支持担保行业发展的重要文件。财政部是担保机构资金来源和财政扶持政策的制定者，颁布了控制担保机构风险的管理办法。中国人民银行出于执行国家产业政策、维护金融债权的安全考虑，也在制定担保机构担保的商业贷款的政策文件。这些政策、制度的出台，无疑推动了国内担保业的兴起和快速发展，确立了担保业在扶持中小企业方面的地位和作用，同时对于规范行业管理、控制行业风险发挥了积极作用。但是，从担保行业宏观管理角度看，已出台的有关政策、制度还比较分散，尚未形成国家统一的、全面的针对担保行业的宏观管理政策体系，这种状况不利于国家对担保行业的宏观把握和管理。

    （二）立法层次较低，法律建设滞后于行业的发展纵观信用担保体系比较成熟的发达国家，都有一个共同点，即相应的法律、法规比较完备，支撑着担保行业，维护着担保行业的权益。从前述我国担保业立法情况看，相关法律建设滞后于担保行业的发展速度，目前国内还没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业，现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规。这些部门规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规划和调整，也难以提供有效的政策支持和保护；况且部门规章属指导性文件，缺乏法律、法规的刚性，使得实际执行中的效力和作用受到影响，不利于担保行业社会环境的整体改善。

    （三）担保行业尚未形成统一规范，缺乏配套的法律支撑担保行业目前还没有准确的法律定位，尚未建立准入制度和规范的运行机制，尚未建立行业统一的风险控制和分散机制，与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位，担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束，在这样的环境和条件下，如果各地出于地方经济利益的考虑，一哄而上建立众多担保机构，盲目而无序地开展业务，其风险无疑是巨大的。据不完全统计，截止到2000年7月，全国各地建立的担保机构超过 200多家，截止到2001年7月，短短一年的时间，担保机构已膨胀到800多家，且机构数量还在加速扩张。统计数据表明，机构数量超常的、无序的增长，其背后隐藏着巨大的风险。担保行业是高风险行业，这是与其他行业最大的不同。由于没有统一的行业规范和法律支撑，某些地方政府干预担保机构的业务运作，无视风险，随意担保，加上某些业内管理人员缺乏风险意识和识别、控制风险的有效手段，其后果的严重性已显现出来，某些担保机构已因代偿过多、无法履行保证责任而被金融机构封杀，甚至进入破产、清算阶段。

    （四）《担保法》对担保行业的法律保护力度不够

    《担保法》的出台，使担保业务的开展有了法律依据。但是，《担保法》的立法背景是为了解决企业间债务及保护银行的债权，立法的目的是为了保护债权人的利益，对担保人的权益保护重视不够，因此对专业性担保机构业务的开展有一些不利的影响。《担保法》主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系，而对于专业信用担保机构的法律地位、服务对象、支撑体系和运作规则则必须有专门的法律、法规加以调整。

    三、制定中小企业信用担保法律的必要性

    信用担保发展至今，已经处于一个非常重要的历史时期，急需制定专门的法律制度规范、引导担保行业走向健康发展的道路，其必要性体现在以下几方面：

    （一）信用担保体现政府政策性使命，需要制定专门的法律加以调整。信用担保是为执行国家产业政策、为中小企业创建社会化中介服务体系而产生的，担保机构主要承担的是政府的政策导向职能，同时还承担分散金融风险、维系和促进社会信用建设的重任，因此，信用担保机构不是普通的民事主体，必须依赖政府的政策支持才能生存。担保机构的业务性质要求必须建立完备的社会支撑体系，要求必须建立良好的风险控制和运行机制，要求政府给予财政、税收优惠政策支持等等，这些特殊条件不可能在规范一般性担保行为的《担保法》中加以体现，而只能由国家制定专门的法律、法规来规范其行为，维护其权益。信用担保机构的担保业务可以按照已有的民商法律规则进行调整，但信用担保作为行业，规范信用担保机构与政府、金融机构、中小企业等各方的权利和义务关系，则必须有专门的法律制度进行调整。只有这样，才能保证担保机构的生存和发展。

    （二）信用担保作为新兴行业，需要法律先行。政策性信用担保在市场经济发达国家已有近百年的历史，但在我国还仅是只有几年历史的幼稚行业。信用担保作为一种新兴行业，可以充分借鉴国外的成功经验，有条件从一起步开始就法律先行，力求规范，以正确引导和规范担保机构的行为。政府首先要做的事情就是立法，建立行业规范，使担保行业有法可依、有章可循，避免出现不必要的损失和代价。长期以来，我国存在着“管理滞后”的问题，往往机构成立并运作了很久，却没有及时出台相应的政策或法律进行合理的管理和约束。信托投资公司就是一个很好的例子，20年间信托业进行过5次整顿，整顿期间《信托投资法》始终没有出台。试想，如果刚成立时即有明确的管理法规，信托业是否会免遭厄运？是否会给国家造成相当大的损失？担保业比信托业面临的风险更大，因此更应吸取教训，在起步之初，除担保机构自身注意防范风险、稳健运作外，政府更应从法律的高度对担保行业加以规范管理，以免重蹈信托业的覆辙。有鉴于此，应当尽快制定担保业法律规范，搭建起中小企业信用担保体系的基本框架，明确信用担保行为的基本规则，以促进信用担保业的发展，更好地服务于中小企业。

    （三）担保行业的发展现状，迫切需要规范管理，走上法治化轨道。当前，我国担保业发展不仅呈现专业化趋势，而且呈现出多元化趋势，迫切需要行业管理的规范化。多元化趋势的表现首先是担保机构资金来源多元化，政府出资或以政府出资为主资助、股份联合、企业自办、民营互助等形式并举；其次是组织形式多元化，主要表现为担保基金、有限责任公司、会员制互助基金和事业法人等形式。值得注意的是，除政府出资或主要资助成立的担保机构外，在一些大中城市陆续成立一批有一定政府资金背景，但主要由社会资金构成的即从事政策性担保、也从事商业担保的机构，一批纯商业性担保机构也开始进入担保市场，欲在潜在的商业担保市场中抢占有利位置。鉴于我国担保机构资金来源、组织形式以及市场需求的多样化，政府应尽快制定统一的担保行业准则，对不同类型的担保机构进行分类管理，防止各地因一哄而起、管理无序而可能发生的混乱局面。在目前行业管理不明、政策支撑未到位以及面临较大的信用风险的情况下，对全行业实施规范管理，也有助于降低和控制行业及担保机构业务运作中的风险，保证担保行业持续、稳定发展。

    四、中小企业信用担保法律的基本框架

    （一）中小企业信用担保法律的调整对象、立法层次和调整方法

    1、以政策性信用担保为调整对象

    中小企业信用担保主要有两种基本形式：政策性担保和商业性担保。两种担保机构的宗旨、性质有所不同，管理方法也应有所不同。政策性担保机构主要是政府出资或以政府出资为主、吸收其他社会资金而组建的担保机构，政策性担保是非营利性的，其服务对象主要是那些因没有足够抵押品而不能通过正常融资渠道获得贷款的中小企业。商业性担保机构是以营利为目的的专业担保机构，商业担保机构的业务范围宽泛，为中小企业担保只是其中一类业务。目前，我国中小企业担保机构有多种组织形式，存在政策性担保和商业性担保混业经营的现象。借鉴国外对信用担保机构的管理，应根据政策性和商业性担保的区别，对担保机构实行分类管理。对政策性担保机构实行专门法规管理，中小企业信用担保法律调整的对象应是政策性担保；对于商业性担保，则实行行业规制，由国家有关行业主管部门和行业协会进行管理和监督，而不在信用担保法律中加以规范。

    2、以行政法规为起点的立法层次

    中小企业信用担保是中小企业社会服务体系中的一个重要环节，其宗旨是为中小企业提供中介服务。世界上许多国家都十分注意从法律层面加强对中小企业的法律保护和支持，我国也正在起草《中小企业促进法》，该法设有专条对信用担保加以总体规范。从本质上说，信用担保法律依从于《中小企业促进法》，在《中小企业促进法》尚未出台的情况下，奢望信用担保以单行的法律形式出现是十分不现实的，而以行政法规为起点的立法层次无疑是十分可行的选择。如前所述，信用担保行业现行政策、制度比较分散，尚存在一定的局限性，因此，客观上担保行业迫切需要制定高于部门规章层次的法律、法规，克服现行规章的局限性，从宏观上总体把握担保行业的现在和未来。

    中小企业信用担保法律是调整中小企业信用担保机构与协作银行、被担保企业及政府之间权利义务关系的法律规范，也是国家对中小企业信用担保机构及信用担保市场实施监督管理的法律。中小企业信用担保肩负政府政策使命，其行为涉及多方经济主体，法律关系也相当复杂，很多会涉及行业以外其他经济主体的利益，因此其涉及的法律关系不是部门规章所能调整的。如果在中小企业信用担保业务活动中出现了法律纠纷，引起诉讼，法院对部门规章效力的认可、执行程度远不及行政法规，《行政诉讼法》还间接规定了法院对行政规章合法性的审查权。从现实的角度来说，国家制定一部行政法规来调整中小企业信用担保是可行的，并有先例可借鉴。既然国家已经将《中小企业促进法》列入全国人大议事日程，作为配套的中小企业信用担保法律，应该是行政法规的层次。《中小企业促进法》（草案）规定：“中小企业信用担保管理办法由国务院另行制定”，为此，本文拟将制定的中小企业信用担保法律暂定名为《中小企业信用担保条例》（以下简称《条例》）。

    3、以强制性法律规范为主的调整方法

    信用担保业务，主要是为不具备银行贷款条件、但有发展前途、市场前景良好的中小企业提供信用担保，同时分担金融机构信贷风险，促成中小企业融资成功。担保行业是公认的高风险行业，如风险控制不力、经营不善，完全可能会发生资不抵债的现象而至破产，从而累及银行资产质量，影响金融环境的稳定。因此，尽管信用担保机构属于中介服务机构，但由于其业务同金融机构密切相关，国家对它进行管理的深入和严格程度应类似于对金融机构的管理，强制性地控制经营风险应当是法律调整的一个主要目的。如对担保机构资本金放大倍数的限制，在国家经贸委文件《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》第7条中规定： “担保放大倍数是指担保资金与担保贷款的放大比例，一般控制在10倍以内。” 财政部制定的《中小企业融资担保机构风险管理办法》第8条规定：“担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不超过10倍。”国家建设部、中国人民银行联合制定的《住房置业担保管理试行办法》中第33条也规定：“担保公司担保贷款余额，不得超过其实有资本的30倍：超过30倍的，应当追加实有资本。”这是强制性法律规范的范例，其目的在于对高风险行业进行强制性的控制经营风险。《条例》中将制定对担保机构资本金放大倍数的限制性条文，在其他方面，如风险责任分担、担保收费、担保机构的成立条件、内部及外部监督等方面，都将以强制性法律规范为主。为实施严格管理，切实控制风险，强制性的法律规范在《条例》中将是主要的调整方式，而任意性规范所占的比例会较小。

    （二）《条例》与相关法律的关系

    1、《条例》与《中小企业促进法》的关系

    中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导、限制中小企业的法。从表面上看，中小企业法似乎属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，但实质上中小企业法徒有“企业法”之名而无“企业法”之实。中小企业法不调整企业组织形态，一般不涉及企业的设立、组织机构、运作机制、解散和清算等，具有明显的政策倾向性，带有经济法的性质。

    改革开放以后，我国政府曾先后颁布实施了《公司法》、《乡镇企业法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《合伙企业法》以及《城镇集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》、《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》等一些法律法规，为中小企业的建立和发展提供了一定的法律保障。但是，我国的中小企业法律还远不够完善，迄今为止尚未出台一部完整的有关中小企业的法律，中小企业的发展缺乏法律法规的支持和保障。政府已经意识到中小企业法的重要性，现在正在起草《中小企业促进法》。《条例》本质上是《中小企业促进法》体系的一个组成部分，没有《中小企业促进法》的大框架，《条例》便无从立足。《中小企业促进法》立法的宗旨是改善中小企业的经营环境，扶持和促进中小企业发展，包括资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务、人才培训、信息支持等多个方面，而《条例》规范的仅是资金支持中的一个方面——信用担保。在拟议中的中华人民共和国《中小企业促进法》（草案）第二章“资金支持”中，设有专门条款对中小企业信用担保作出原则规定。从国外立法情况看，对于中小企业信用担保法律，有的是在中小企业法中加以体现，如美国、加拿大；有的是以单行法律、法规形式加以规范，如日本、韩国。但无论是怎样的立法模式，在观念上我们都要清楚，《中小企业促进法》是国家扶持与引导中小企业的基本法，而《条例》仅是国家规范在融资方面为中小企业提供担保服务的一个具体法律制度，所以，在一般情况下，先出台《中小企业促进法》，再出台中小企业信用担保法律——《条例》，是一个比较理想的顺序。

    2、《条例》与《公司法》的关系

    中小企业信用担保机构，在我国目前有三种法律形式：信用担保公司、信用担保中心和信用担保协会。三者都是法人，但种类不同，分别是企业法人、事业法人和社会团体法人。在目前信用担保行业未出台单行法规的情况下，调整它们的法律规范也不同，分别受到《公司法》、《事业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》等法律、法规的概括性调整。我国中小企业信用担保机构的发展趋势是公司制，这可以从现行有关信用担保规章中可以看出，如财政部发布的《中小企业融资担保机构风险管理办法》第4条规定：“担保机构应建立完善的法人治理结构和内部组织结构。鼓励担保机构采取公司形式。目前难于采取公司形式的担保机构，应按照上述要求逐步规范，在条件成熟时改组为公司。”按照政府的这种政策取向，在《条例》中也将规定中小企业信用担保机构的法律形式主要是公司制。担保机构作为公司，必然受到《公司法》的调整，在此基础上，信用担保公司还要受《条例》的调整。对于中小企业信用担保公司的组织法而言，《条例》与《公司法》的关系就是特别法与普通法的关系。

    3、《条例》与《担保法》的关系

    《担保法》是全国人大制定的调整担保行为的基本法，它贯彻民商法的一般原则，注意保护民事主体的平等性，当事人意思自治，注意保护交易的安全和债权人的利益，对于信用担保和信用担保行业法中没有涉及，更谈不上对信用担保的特殊法律保护了。《担保法》的立法目的、立法倾向，与《条例》有着很大差异。从调整角度上看，《担保法》规范的是多种平等主体间横向的广泛的担保行为，而《条例》规范的则是特定范围的特定担保主体的担保行为和组织管理，属组织法范畴，是对担保行业实施的特殊法律保护和约束。信用担保机构的担保行为属于《担保法》规定的保证行为，必然要受《担保法》的调整。如果信用担保机构的担保行为引起纠纷，诉至法院，法院审理中适用的法律首先是《担保法》，其次才是《条例》。如果《条例》的规定与《担保法》相冲突，将不会适用信用担保单行法规的规定。所以，《条例》的内容必须以《担保法》为基础，不能同《担保法》的原则规定相冲突。《条例》在《担保法》的基础上，完全可以有所创新和发展，如关于反担保问题，《担保法》的规定十分原则，而在信用担保的业务活动中反担保应用十分普遍，出现了许多新的问题，这在理论上和实践中存在进一步规范和完善的必要性和可行性。

    （三）《条例》的宗旨和基本结构

    制定《条例》的宗旨应该包括两个方面，一是促进中小企业信用担保体系的建立、完善，二是规范中小企业信用担保机构的经营和运作，建立社会化的保障和支撑体系，使中小企业信用担保机构能够有效发挥政府政策导向作用，从而改善中小企业融资环境，促进中小企业的健康、稳定发展。

    《条例》大致可以分为如下几章：

    第一章，总则，主要是立法宗旨、立法依据、基本概念、基本原则等内容；第二章，中小企业信用担保机构，主要有中小企业信用担保机构及再担保机构的组织形式，设立的条件、程序等内容；第三章，担保资金，主要有担保资金的构成、来源、使用、管理，政府资金的支持，风险补偿、优惠税收政策等内容；第四章，担保业务，主要有担保业务的范围、种类，担保业务程序，提供担保的条件，对中小企业的要求，协作银行的权利与义务等内容；第五章，风险控制，包括担保资本金放大比例限制、与贷款银行的风险责任分担、贷款担保最高额限制、项目评审、资信调查、反担保制度、事后追偿等内容；第六章，监督管理，主要有主管部门的权利、义务以及监管措施等规定；第七章，法律责任，包括违法行为的构成、种类，法律责任的性质、形式和处理程序等内容；第八章，附则，规定生效时间，解释办法以及其他一些特别事项。